作者：胡悦  四川蓉兴律师事务所律师 甚嚣尘上的“找你妹”之争，从口水战升级到司法事件，在我国目前的游戏法律环境下，是必然，更是必要。从表面上看来，此次事件似乎仅是游戏开发商与发行商又一次的不欢而散，但在笔者看来这恰恰反映出我国手游行业整体对知识产权保护观念的缺失，作为法律工作者，笔者很希望蓬勃兴旺的手游行业能够从中思考一二。虽然此事已进入司法程序，但外界能获知的有效信息并不丰富，笔者也仅能从所见所闻发表一些拙见。 直白地讲，云中游和热酷争锋相对的焦点无非是“谁动了谁的蛋糕”。前者的蛋糕，一定是“找你妹”的计算机软件著作权，后者的蛋糕，则是热酷的“独占”运营权。 据了解，云中游与热酷之间就“找你妹”软件存在一纸合约，云中游作为开发商，热酷作为发行商。云中游持有“找你妹”《计算机软件著作权登记证书》，是法定的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第十条、《计算机软件保护条例》第八条规定，著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等一系列权利，双方在《独占协议》中也对云中游的知识产权予以确认，对此应无异议。至于引发双方争议的“找你妹2”，云中游的做法是否失当呢？笔者认为，要从两个层面进行分析：其一，若仅从著作权法的角度出发，云中游的做法并无不当，根据前述法律条文，云中游作为“找你妹”著作权人，即便对“找你妹”应用进行换皮，也是有法可依的，也即著作权人的“修改权”，当然这仅仅是假设。修改权是指“对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”，但云中游的“找你妹2”是否具有独立于“找你妹”的独创性，是换皮应用，还是全新的作品，亟待司法程序中予以确定。其二，此案并非单一的著作权之争，归根结底还是双方的合同纠纷，所以孰是孰非还得从合同约定来分析。从目前已透露的有限合同条款来看，热酷是“找你妹”在中国大陆地区安卓市场的独家代理运营商，云中游“找你妹2”的发布就不能仅从作品本身的属性去考量了，如果“找你妹2”的确是换皮应用，那么在3年独代期尚未届满的当下，这无异于是对热酷的釜底抽薪，有违反合同约定之嫌。反之，若“找你妹2”确系独立于“找你妹”的创新性作品，热酷要从侵犯独代权益角度去主张，就无几分胜算了。 此案原告热酷，作为案件当事人一方，笔者认为对其应从两点进行分析：一是对“独占”的界定，二是对其介入“找你妹3”的审视。笔者认为，“独占”一词在我国并非法律术语，其内涵完全依托于双方的约定，根据意思自治原则，只要不违反法律规定，双方可以自由约定，也就是说，双方在合同中应对独占的内容、独占的方式、独占的程度、独占期限等敏感问题进行约定，而非因“独占”而独占，没有明确约定，“独占”的法律地位是很难界定的。 对于热酷介入“找你妹3”这一事件，热酷似乎有违反合同关于发布或代理竞品的嫌疑，笔者无法得知双方合同中是否存在对于“竞品”的定义，笔者拙见，同时期的、能在排行榜上争夺一席之地的手游是不是都可以说构成了竞争关系呢？由此，云中游似乎不必坐等应诉，根据我国《民事诉讼法》第五十一条之规定，“被告可以承认或者反驳诉讼请求，并且有权提起反诉。”云中游自此获得反诉原告的法律地位，而不仅仅是在网络上呐喊。此外，从“找你妹3”这个作品本身出发，笔者认为，若“找你妹3”的独创性得以确认自不必说，若被认定为篡改“找你妹”的山寨品，则将引发另一场争议，在这场争议中，“找你妹3”的研发团队就将坐上被告席，而根据我国《民事诉讼法》第五十六条，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”不管热酷是不是“找你妹3”始作俑者，他在这场争议中势必无法独善其身。 事件进行到这一步，孰是孰非，自有法院评说，笔者藉此想提醒各位参与到手游行业的从业者，手机游戏的知识产权保护在我国，还是个新的法律课题，其不应当只存在于开发设计环节、或者推广运营环节、或者在线销售环节等单个阶段，而是应该贯穿始终；其不应当只是著作权相关法律去调整的法律关系，而更多时候会涉及到合同法等一系列法律范畴。只有强化法律意识，寻求法律支持，在合法有序的环境中发展自身，才是未来中国手游行业发展壮大的保障。 （本文系笔者根据有限的资料所作推论，不代表最终论断）